无 效 合 同 的 结 算

       最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2规第3条规定，无效合同的结算办法视质量是否合格而定。建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，也就是参照合同约定结算；建设工程经竣工验收不合格但修复后合格的，承包人有权要求按照约定支付价款，但发包人有权要求承包人赔偿修复费用，但修复后仍不合格的，承包人请求支付工程价款的不予支持。当然不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。发包人将工程发包给不具有相应资质的承包人施工，质量经过修复后还不合格，承包人投入的人工，材料、机械实际上都损失了，因为没有使用价值，这个时候实际上是承包人的损失，但发包人在将工程发包给不具有施工资质的单位时，对承包人的选择存在过错，当然这部分损失发包人也要承担责任。

        综上，无效施工合同如果建设工程最后验收合格的，承包人有权请求参照合同约定进行结算，也即有权请求的只能是承包人，而且承包人是可以请求参照，依字面理解，承包人也可以不请求参照合同约定进行结算。

        如在工程层层发包，可能会导致实际施工人跟前手承包人之间的合同价格过低，如果实际施工人只能按照合同约定主张工程价款的，就会很亏。那么此时的实际施工人可否请求参照发包人跟总包人签订的合同价款来进行结算？是否可以主张对工程造价进行鉴定，按照鉴定结论进行结算？

       我认为再分包合同既然无效的，工程实际上是接受再分包人、实际是公认施工的，而这个工程的价值最后归发包人，这样从理论上说，发包人跟实际是公认形成了一个事实的工程合同，因此实际是公认主张价格可以参照发包人跟总包人签订的合同来进行结算。

       而且既然选择按合同约定进行结算的权利属于实际施工人，那实际施工人不选择按照合同结算且再分包合同无效的前提下，视为对工程价款没有约定，依法，实际施工人可以向法院申请司法鉴定，而且发包人对实际施工人的选择不能以合同有约定而进行抗辩。

                                                                                                           (本文作者：湖北成和诚律师事务所周翠红律师)